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私募基金
基金管理人?托管银行?销售方?私募基金“爆
发布时间:2019-10-10    信息来源:未知    浏览次数:

  4月,金诚财富集团涉嫌非法集资,其旗下私募机构管理的私募产品总规模超过数百亿人民币。

  7月,诺亚财富旗下歌斐资产管理的信贷基金陷入“踩雷”旋涡,引起公众注目。

  截至2019年7月22日,已有776家私募机构被中基协列入失联公告名单。

  一次次“踩雷”“爆雷”事件背后,最牵动的无疑是投资人的神经。投资人该如何选择最恰当的维权方式?又该找谁承担责任?本文将就此进行探讨。

  当私募基金出现兑付危机时,相信有不少投资人第一反应都是向公安机关进行报案,认为自己“被骗了”。但刑事报案是投资人唯一的选择吗?

  私募基金出现兑付问题的原因有很多种,例如私募基金管理人在基金募集过程中有虚构项目、虚假宣传等问题,或者是在资金运作过程中违规操作、借新还旧,后期资金链断裂;还有一些与诺亚财富“踩雷”事件类似,私募基金所投资的底层资产出现问题,导致基金产品陷入危局。在不同情形中,基金管理人及相关负责人并不一定会构成刑事犯罪,投资人如希望有效维权,不应当在未做前期分析判断的情况下盲目地处理。

  2未经分析处理,盲目进行刑事维权易导致私募基金管理人/实际控制人不能进行资金流转工作,不利于投资人投资款项的取回。

  很多情况下,私募基金管理人及相关基金负责人在产品出现兑付问题时,同样期望可以通过多种途径进行资金流转工作、渡过资金链断裂的危机。因此,过早盲目选择刑事介入,有可能导致基金负责人的资金流转工作无法进行,并降低基金负责人解决产品危机的积极性。其次,刑事案件的侦查、处理工作要经过漫长的流程,盲目进行刑事处理,也难以在案件处理前期有效判断可获得退赔的款项。

  如前文所述,当投资人投资的私募产品出现兑付危机时,我们并不建议投资人盲目选择维权方式,而应在对目前情况进行综合分析,甚至待前期基本处理后再做选择。

  首先,投资人需分析自己投资的基金产品的目前状况,对基金的状况分析可从目前该私募基金的资金流向、是否有增信措施、娱乐天地基金延期兑付(或“爆雷”)的背景原因、管理人的基金运作情况及目前现状几个方面切入。并且投资人需注意,在对这些问题进行梳理、分析时,应尽可能地保留其可获得的一切证据,以便后续维权工作的展开。

  经初步的资料分析整理后,投资人发现基金募集资金的实际投向与管理人披露内容并不相符、管理人可能存在挪用、侵占募集资金现象或者是管理人存在虚构投资项目、公开募集与销售基金产品等可能构成“集资诈骗罪”“非法吸收公众存款罪”等刑事犯罪情形的,在后期维权时应以刑事途径为主。

  如果不存在前述情况,而是符合“期限错配”的情形,即管理人将募集资金投向定期存单、信托计划、中长期及长期债券等一些长期投资项目,但另一方面将长期投资项目“拆短”,约定相对投资期限较短的私募基金存续期限,导致投资人的投资期限与实际投资资产的期限不能匹配。又因此进一步产生“借新还旧”情形(即因产品存续期限短于投资期限、产品到期应兑付时投资标的实质尚未到期,管理人只能用新募集的资金进行之前已到期的私募产品的兑付),一旦后续资金的募集及投向出现问题,例如因政策原因导致管理人需暂停该类私募基金的募集的,便会迅速引发连锁效应,陷入“爆雷”危机。在这种“期限错配”“借新还旧”的情况下,因管理人并未进行募集资金的挪用、不具备侵占募集资金的意图、未以高额回报公开募集资金,较难认定管理人构成刑事犯罪。我们认为通过民事途径可以更好地帮助投资人进行维权处理工作。

  此外,在具体选择以刑事或民事诉讼方式进行维权前,我们还建议投资人与基金管理人、基金相关负责人进行前期的沟通、谈判,共同探讨是否可通过其他非诉途径解决问题。例如要求管理人对投资人持有的基金份额承担回购义务、要求基金管理人提供第三方受让投资人持有的投资份额、要求基金相关负责人或其他第三方对回购、投资份额转让提供担保或要求管理人出具明确的兑付计划等,如果投资人可以达成相关的回购协议、份额转让协议的,即使该协议未能履行,投资人也可以依据协议直接提起民事诉讼。对投资人而言,这种解决方式不仅可以多一重保障,也可以缩短投资人维权的时间成本,更大幅降低了投资人的后期维权难度。

  当投资人无法与基金管理人通过沟通、谈判解决问题,或者已达成的回购协议、份额转让协议却未能履行,投资人需要选择以民事诉讼途径维护权益时,又将面临一个新的问题——应该向谁要求承担责任?怎样可以使自己的权益最大化地得到保障?下文我们将展开分析。

  私募基金中的义务主要依靠《基金合同》的约定,但实践中,《基金合同》对管理人的义务往往含糊其词、避重就轻。除《基金合同》约定义务外,管理人的法定义务主要为按照《基金合同》的约定,以诚实信用、勤勉尽职的原则管理、运用、保管基金财产,并在管理基金财产时尽到信息披露义务。对投资者而言,除要求私募基金管理人对投资人损失承担损害赔偿责任外,要求管理人尽到信息披露义务也至关重要,投资人可通过管理人的信息披露,了解基金财产的实际资金流向,进而判断其中是否可能存在利益输送现象、选择最佳的维权路径。此外,管理人是否能够尽到信息披露义务,也是投资人要求管理人返还投资款项的一项重要依据。例如在上海市浦东新区人民法院做出的(2017)沪0115民初65236号判决中,由于管理人始终未能提供有效证据证明投资人的投资款项投向了相关基金合同约定的投资项目,法院便判令管理人退回投资人的全部投资款项并赔偿相应损失。娱乐天地下载

  2018年,“阜兴系”实控人失联,旗下“意隆财富”等四家私募基金爆雷,大批投资人集聚在托管行上海银行门口要求维权,上海银行却表示自己仅是托管人,投资人提出的托管银行应履行“召开持有人大会”“开展资产保全”等要求并非是托管人的法定义务,上海银行作为托管人对此次事件并不应承担责任。

  的确,在此事件中,投资人提出要求的法律依据是《中华人民共和国证券投资基金法(2015修正)》,但该法仅适用于公开或者非公开募集资金设立的证券投资基金,对于“阜兴系”爆雷事件涉及的“意隆财富”等四家私募股权类投资基金并不适用。《私募投资基金监督管理暂行办法》中并未规定商业银行作为基金财产的托管人负有“召开基金份额持有人大会”等职责。托管行也并不负有“保全基金财产”的义务。在现有法律体系下,托管人应承担的法律责任范围并不明确,主要仍需依照合同约定进行判断,如托管人并不存在明显违约行为的,需要证明托管人对投资人的遭受的损失存在侵权行为,即需要证明托管人具有加害行为、投资人受有损失、托管人主观具有过错、托管人行为与投资人遭受损失间具有因果关系。对投资人而言,这种证明责任的要求往往是难以达到的。

  相信不少投资人投资的私募基金产品都是通过代销机构购买而来,当产品出现兑付问题后,投资人是否可以要求代销机构承担赔偿责任呢?

  根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,娱乐天地登录私募基金应当向合格投资者募集,基金销售机构应当对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认等,如果基金销售、代销机构在销售私募基金产品时没有尽到相应义务,投资者可要求销售方在其过错范围内对投资人的损失承担赔偿责任。

  在南京市玄武湖区人民法院(2016)苏0102民初3076号案件中,销售机构在推介私募基金产品时未能根据案涉私募基金的风险和投资人的实际状况履行适当的告知说明义务,未能确保投资人在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定。法院认定销售机构存在具有重大过错,并判决销售机构对投资人受有的损失承担损害赔偿责任。

  因此,投资人在面临私募基金产品出现兑付问题时,也可核实自己在购买私募基金产品时,基金销售/代销机构是否履行了适当的风险提示及告知义务,进而判断基金销售/代销机构是否可以作为责任承担主体。

  在广东省深圳市中级人民法院2019年1月判决的一个案例中(案号:(2018)粤03民终20917号),投资人通过平安银行的理财销售人员在平安银行的营业场所投资了一个私募基金产品,该产品到期后出现本息无法兑付现象。投资人经查询才知晓该产品并非平安银行的理财产品。一审及二审法院审理后认为,平安银行的理财销售人员在工作时间、平安银行营业场所内向投资人推销非平安银行的理财产品,其行为可能误导消费者认为其购买的理财产品系平安银行发售或者和平安银行存在关联。平台银行的柜台工作人员也未对本行理财销售人员代客户填单购买别处理财的异常行为进一步确认核实,工作存在疏漏。平安银行在员工管理和风险控制上存在过失。因此,平安银行应当对投资人的损失承担部分责任。最终判决平安银行在投资人投资本金30%的数额内承担补充清偿责任。

  在这一案件中,平安银行并非基金销售方、与基金产品无实质关联,但由于其在员工管理和风控上的疏漏,最终需要对投资人的损失承担一定责任。

  此外,当投资人前期已经同基金管理人或其他第三方达成了基金份额的转让协议时,除要求相关义务人承担基金份额的购买义务,还可以核查是否可以要求第三方对义务人的购买义务承担担保责任,如果存在担保人的,也可以为投资人挽回损失增添一份保障。

  随着更多私募基金产品兑付期限届满,我们相信未来会爆发更多的私募基金兑付危机,在一次次危机面前,需要投资人学会分辨、判断,恰当地选择最佳的维权路径。根据目前处理的多起私募基金暴雷类案件,该类案件的处理思路有多种,例如通过召开份额持有人大会、更换管理人进行维权,或者通过与管理人的谈判形成退出方案等等,总体上仍需针对基金的不同情况专业化地定制不同的维权方案,才可以最大化地维护投资者的合法权益。

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